普通程序的普通与特别

心诚则灵

普通程序的普通与特别

王福华 (2004-04-09)

周伟：

各位同学，各位老师，朋友们，大家好！司法改革是十五大提出的一项战略任务，同时党在十六大又再一次提出了司法改革的战略目标。司法改革的一个重要内容就是程序的改革，他包括刑事司法程序的改革、民事司法程度的改革和行政诉讼程序的改革，而且这个改革致力的目标就是司法公正，同时也要实现司法效率的提高，因此这一课题也是全社会关注的一个课题。

今天我们就有幸请来了交大法学院的王福华副教授，给我们就民事诉讼程序做一个讲座。王福华副教授曾经在法院工作过做过法官，后面又到烟台大学法律系任教，去年来到交通大学法学院担任院长助理，并且担任诉讼法和司法制度研究所的副所长，他是我国一个对民事诉讼程序颇有研究的青年专家。因此，相信他的讲座能够给大家带来一些新的启示和新的观点，无论这些观点是大家赞同与不赞同，相信都会引起你们的兴趣。王福华副教授今天给我们讲的是普通程序的普通与特别。下面有请王福华副教授。

王福华：

大家下午好，很高兴能够用下午时间向大家介绍一下我们国家普通程序的改革，并且很高兴能够通过与大家的交流来进一步认识司法程序当中非常重要的问题。

我们从这个世界范围上来看，进行司法改革是各国改革当中的一个组成部分，可以说是方兴未艾的一个潮流。在英国成立了以沃尔夫勋爵为首的司法委员会，日本也有司法改革评议委员会，在我们中国司法改革也正在进行当中。司法改革最主要的一个组成部分就是程序方面的改革。就民事诉讼程序来讲，在最高法院1998年以后陆续出台的一些关于民事诉讼程序改革的一系列的司法解释，这其中包括人民法院改革的五年纲要，也包括1998年最高法院关于民事经济审判改革的若干问题的规定，包括2001年关于民事诉讼证据若干问题的规定。从这些规定来看，突破了我们国家传统的诉讼理念和程序，我今天的讲座就要结合我们国家改革当中取得的成果，并且要以世界的司法改革作为参照系来跟大家探讨一下关于普通程序的一些重要的理论问题。

什么是程序？这是一个非常重要的问题。这也是我们今天跟大家介绍普通程序一个基本的起点。所谓的程序他就是指按照一定的顺序、方式、步骤来作出法律决定的过程。我们都知道在民事诉讼程序当中，这个程序有很多种，包括我们今天要谈到的普通程序，也包括特别程序，还包括共识催告督促程序、破产程序等等。我们为什么要选择普通程序来作为今天的讲座的内容呢？就是因为普通程序是第一审法院审理民事案件，当然也包括经济案件所通常适用的一个程序，他是非常重要的一个程序。我们大家对一个诉讼程序的了解，很多人影视作品上了解到了，尤其是从英、美、法对抗气氛非常浓重的影视作品当中看到的。比如说我们可以看到双双律师唇枪舌剑进行论辩，可以看到法官处于一个居中裁判的位置，指挥庭审，我们是从这个角度直观的了解诉讼程序的，或者是从一些对庭审的直播了解程序的。这样的一个程序以其他的环节作为铺垫的，比如要有起诉、受理审理前的一系列准备，然后到开庭审理的程度，才有了开庭审理，这个被誉为最精彩的一幕，然后就是法官的评议和作出判决。

普通程序实际上是具有完整性，涵盖了刚才我讲到的从起诉到判决的作出一系列的过程，所以说他是相对完整和独立的。这个程序可以独立于其他程序而存在，比如说可以独立于检疫程序，独立于第二程序。再有一个特点就是普通程序，在适用上具有广泛的适用性，可以被广泛的用于解决民事纠纷、经济案件，只要法律上没有特别的规定，都要适用这个程序来解决纠纷。从最高法院的统计来看，在我们国家大约有50％到60％的案件是用普通程序来解决的，而且用普通程序解决的案件往往都是比较重大、疑难或者是非常有代表性的案件。对普通程序最近这几年在世界司法改革过程当中，以及我们国家的民事经济审判方式改革过程当中，都出现了一些特点，新的趋势。从世界范围上来看，我们知道世界范围有两大法系，一个是英美法系，另外一个是大陆法系。这两个法系通过最近若干年的改革，在庭审方式上或者说在普通程序的改造上，越来越呈现出互相交融、互相结合这么一种趋势。比如说在英美法系，我们都知道，他一个突出的特点就是陪审制的运用，在现在陪审制又呈现出萎缩的趋势。另外审前程序，英美非常重视审前程序的建设或者是改革。大陆法系德国和日本也是同样的，在审前程序方面都取得若干成就，而且在从两大法系关于审前程序的对比来看，有很多的规定都是共同的，或者是近似的。在我们国家，自从社会主义市场经济的体制建立以来，社会的政治、经济、文化各方面条件都发生了变化，给我们国家的民事经济审判带来了很大的冲击，要求我们改革普通程序来适用现代纠纷的解决。具体的来讲，有这么三个方面的变化或者是在这三个大的领域发生了变化，促使我们来在普通程序方面作出相应的改革，以适应形势的发展。

第一个方面就是社会结构发生了变化。有的学者指出，尤其是社会学学者指出，我们国家在传统上是属于政治国家，就是一元化的政治国家，国家的权力从中央一直渗透到最基层。改革开放之后，这个社会结构才发生了变化，尤其是从社会主义市场经济建立以后，我们国家社会结构越来越呈现出二元化的结构特点，也就是说市民社会和政治国家相结合。在这种情况下，人们的一些观念意识发生了变化，你比如说权力本位，这个观念逐渐加强，并且根植于大众的心理当中。这样的一些价值观的变化，传统的道德这样的冲击，也使诉讼程序必须要发生一些相应的变化。比如说在传统上，我们国家从建国以后几十年当中，我们国家对于解决民事经济纠纷并没有一个民事诉讼法法典，我们长期以来解决纠纷依靠的是所谓的十六字方针，深入群众、调查研究、调节为主、就地解决。从更久远的历史来看，比如说儒家的思想，对我们解决纠纷方面也有一些历史的惯性作用，比如说孔子曾经说过，他的意思就是说听审理案件的过程，类似于我们今天法庭的审理，我和其他人一样都有这种爱好，就是旁听别人之间的纠纷，以及纠纷解决的过程。但是我的理想就是要达到一种无讼的境界，最终要消灭纠纷。随着社会结构由一元化到二元化的变化，传统的诉讼理念就不适合形势的发展，因此要发生变化。所以说在最近十几年当中，我们国家出台了若干司法解释，就体现出变革的精神，所以说我们国家的民事审判程序应该说是越来越丰满，机能也越来越完善。

第二个因素的变化就是审判权的扩张，按照分权的理论，立法、司法和行政这是在西方被称为三权分立个三个权力支点。当然我们实行的不是三权分立，但是审判机关、审判机能这是一个相对独立的权能。改革开放以后，尤其是市场经济建立以来，这种人们之间的交往方式也发生的变化，比如说跨地区之间的商品交易越来越频繁，人们的交易由以前的那种熟人之间的交易，逐渐变成了匿名的交易，就是交易的双方根本不知道对方是谁，而且这种交易不一定或并不必然的保持长期的联系。比如说我们去商场购买商品，就是到那儿把商品买来，也不问出售者他的姓名，我们没有必要知道这样具体的事实。所以说现代的商品交换是一种匿名的非人格的关系。只要服从一定的规则，只要符合这种交易规则，守法，任何人都可以进进出出。但是在最近几年，出现了一些诉讼，就是以往不曾经出现的诉讼。比如说环境公害的诉讼、消费者的诉讼，比如说制假买假。或者说以我们上海为例，前两天出现这么一个案例，就是乘客购买机票，结果机票使用的是字母浦东机场，大概是PVG，实际上这个登机应该在虹桥机场，乘客误机了，就向徐汇区法院起诉，这样的案子是以前不存在的。这样一些新类型诉讼的出现，反映出审判权必须要适应纠纷的特点，他的界限应该不断的外扩，以适应现代生活解决纠纷的需要。这是我们国家程序上，尤其是普通程序发生变革的第二个背景因素。

第三个因素，程序功能的变化。在传统上程序功能，改变民事诉讼主要的作用恐怕在于恢复或者是维持保护当事人的权利，现在不是这样，现在要求程序规则带有一定的普遍性，带有一定的明确性，以便为行为人的行为方式提供一个可预测的标准。这样就要求在程序的建设当中，程序的构建当中要体现程序的透明度。很多人说到的正义不但要实现，而且要以人们看得见的方式去实现，就是程序的透明度以及程序的一般性。程序的本身要固定的，解决所有纠纷的过程当中，这个程序本身是不发生变化的，公平的对待每一个当事人，按照某种标准和条件来整理争议双方的焦点，公平的听取双方当事人的意见，并且要在当事人可以理解的情况下来做出判决。所以说只有在这种情况下，当事人他才能够心悦诚服的接受法院的判决，并且自愿的去履行。

我刚才谈到了我们国家在普通程序改革方面必须要进行改革的背景因素有三个，下面我就具体的讲一下关于普通程序方面哪些是共性，哪些是个性。我分成三个方面来讲。第一我讲一下在起诉方面，我们国家民事诉讼程序的改革应该遵循哪些共同的规律，同时要彰显那些个性，或者说改进哪些不足。第二方面我要讲一下民事审判的审前程序的改革。也要从世界给我们提供的样本、共性以及我们国家需要解决的哪些具体的问题方面来谈。第三个大的问题就是要谈一下关于法庭审理过程当中的审理的样式，要不要采取交叉询问庭审的风格。

首先，起诉与审理程序的共性与个性。起诉方面，我们国家民诉法第108条对起诉进行了规定，如果要与世界其他的诉讼法典比应该说是比较细致的，任何一个人到法院打官司必须要具备四个条件才能启动诉讼。第一原告必须与本案有直接的厉害关系的公民、法人或其他组织。第二个条件要有明确的被告。第三个条件要有具体的诉讼请求、事实、理由。第四个要属于法院的主管和管辖。从这个规定来看，似乎是也没有什么不妥之处，但是在市场经济的条件下，法律关系越来越复杂，我们国家的民诉法是在1991年的4月9号经过全国人民代表大会常务委员会决定修改的，距离现在已经有12年的历史了。在这么长的时间跨度内，法律关系越来越复杂，相互交错，因此发生纠纷也呈现出新的特点。不但越来越多的人身关系和财产关系发生的纠纷，进入了法院审判权的范围，而且一些前所未有的争议也被诉到法院。比如说在前几年，因为单位内部分房这样的纠纷，这样的诉讼非常多。就是在现在，就教育领域来讲，因为高校招生过程当中发生的一些纠纷，也被诉到法院，这两年都有这样的案例。还有学校请求学生家长履行强制教育义务这样的争议。还有高等院校在学生管理过程当中，对学生做出的处理，比如说开除，比如说学生在校期间发生性关系怀孕，这样的案件在重庆已经有了，而且媒体对这个问题都非常关注。这样的案件都诉到法院了，所以说这些权益执政都否纳入到民事审判权的保护范围，公民的宪法权利和其他法律规定的，比如民事权利能不能够得到保护和实现？实际上起诉是关系到这个问题。能不能在解决这些案件当中为当事人的权利提供保护。所以说从这个角度来看的话，我们国家民诉法108条规定的四个起诉条件就显得比较苛刻了。他要求的原告必须要与本案有直接的厉害关系，这个厉害关系实际上就是一种实体上的审理，就是说当事人在起诉的时候法院就要进行实体审理了。当事人也要提出相应的证据证明自己存在这种厉害关系，这个就类似于一个患者去医院看病，实际上这是他的权利，你医院在挂号的时候，只要他提出这种请求，缴纳了挂号费就应该接纳，而不应该说我看你的脸色挺好没有病，那么你回去吧。所以说这个起诉应该是进行刑事上的审查，而不应该进行实体上的判断，否则的话就会把很多争议排斥在审判权的保护下。另外一个苛刻之处就是当事人要提出证据，因为还有一条规定民诉法第109条的规定，要有证据来源。在实际操作当中，很多法院理解为当事人提供证案的争议。一般起诉的时候要求当事人提供的不过是起诉，或者是一种初步的证据，或者是证据的线索。这个当然是很多法官在审理案件当中他在理念上是存在问题的。从大陆法系国家，或者是从英美法系国家，或者说我们统称为西方国家，他对起诉是怎么规定的？并不像我们国家这样规定起诉有一些具体的条件，他规定的是诉之利益，就是你有没有权利保护的需要，有保护的需要，诉讼程序就开始，没有权利保护的需要，诉讼程序就不开始，这是诉讼利益的一方面，诉讼利益另一个含义就是要判断当事人有没有权利保护的资格。有没有资格成为诉讼当事人并且求得法院判决。因为他用诉之利益作为起诉是否正当的标准，这个标准也比较含糊，当然弹性比较大，因此一些稀奇古怪的案件进入到法院的诉讼当中。比如说儿子告老子，在美国就有这样的案件，儿子状告他爸爸，说你把我生下来了，给我带来痛苦，请赔偿。在我们看来稀奇古怪这样的一些诉讼请求，法院居然也受理了，法院无非用诉之利益衡量的话，认为有必要保护这个小孩的权利主张，有必要审一审。

所以说从这个角度来看，我们国家的起诉条件同西方对比是比较僵硬、苛刻的。我们翻阅一下最高法院的司法解释也看出这样一种倾向，我们国家存在一种不足，很多案件都被法院拒之于门外。比如说这样的案件不受理，那样的案件不受理。比如说因为在证券案件当中，上市公司虚假陈述，导致当事人受到损害的，在以前法院不受理，虽然实体法、公司法、证券法都有这样的规定，但是法院不受理。直到后来法院才有选择的，比较审慎的作出一个司法解释，就是投资人以自己受到虚假陈述的侵害为由，依法提起诉讼的，只要是上市公司是虚假陈述，并且受到行政处罚的法院可以受理。在此之后才有了著名的案件，比如说林广厦的民事赔偿案件，山东渤海这些上市公司虚假陈述这样一些案件的受理。前几天最高法院发布了一个关于期货案件审理的意见，其中对起诉和受理做了一些规定。总的来看，我们国家的起诉制度还是比较僵硬，有一些案件法院通过个案确定是受理还是不受理，是不是启动这样的司法程序。

在起诉方面观念的层面也是有一些问题。比如说在传统上，我们国家司法最终解决一直没有成为我们国家的法制理念，有这么一个法律上的言语叫行政优先，司法最终解决。我们国家司法最终解决这个解决纠纷的理念还远远没有在立法和司法领域确立起来。当然司法最终解决理念没有确立起来有很多因素，最主要的因素就是司法独立的问题，或者说审判独立的问题。审判独立虽然在最近几年有了很大的进步，法院审理案件，外来干涉因素越来越小，但是还没有根本上摆脱其他国家机关的制约，比如说行政权对审判权的制约，这个我们国家解决的不是很好。因为法院在人事管理，在物质保障方面都要从行政机关取得，都要财政拨钱。美国的学者哈密尔顿曾经说过一句话，他说大体上是这样，一旦某个人可以决定别人的意志，一旦某个人决定别人的生活他就可以决定别人的意志。比如说钱袋子握在行政机关，法院的话，就很难达到这种独立的状态，当然美国也有学者，他们曾经提到，他说在所有的权利当中，司法是一种最不危险的力量。立法者拿着钱袋子，行政就是执法者拿者刀和剑，法官只有自己的良心。但是在我们国家这个问题解决的并不是很好，由于法院受制于其他机关的牵制，所以司法解决是不可能的。因而在起诉的时候肯定会考虑各种因素，比如说在有一些地方行政官员审批案件这样的案件能不能受理，市长县长就要作出决定，说不能受理。尤其是法官把诉权看作是国家富裕的，而忽视了诉讼权利。诉权并不是国家赋予的，是产生于纠纷的事实。可以考证一下诉权有各种各样的说法，有司法诉权说等，但是这些学说都揭示了一个道理，就是诉权不是国家赋予的，他是基于民事权利而产生的，民事权利受到的侵害就自然的转成诉权，公民、法人或者其他组织受到侵害之后可以到法院起诉。法院必须要对此给予保护，受理案件并且启动审判程序。所以说在我们国家起诉和受理问题关键层面还有很多问题需要解决，当然还有一些制度层面的问题，就是在审判习惯上的一些问题。比如说我们国家法院的行政化在我们国家，法院的管理像行政机关管理一样，法院的院长几乎就是一个行政首脑、行政长官，而不是象西方国家的法院院长那样，仅仅是一个比较消极的管理者，并不行使过多人事管理或者其他方面的行政职权。我们国家这种行政化，下级法院听从上级法院的，同一个法院有院长、庭长这样的科层关系，所以就导致了法院在受理案件的时候，可能出现一些其他不可预见的一些因素。还有，比如说法院的审判委员会的存在，当然这个在民事和经济审判当中，审判委员会的作用在弱化，但是这仍然是一个潜在的制约因素。比如说有一些重大的案件，涉及到本地重大经济利益的这样一些经济案件，那审判委员会可能要讨论是不是要受理。所以说一个案件的起诉受理环节可能受制于很多因素，在我们国家呈现出复杂的一面。

有一句法律的言语叫有权力就有救济。这也应该成为现代民事诉讼起诉于受理的具体微观制度的时候应该考虑的因素，还有很多东西，还有很多言语或者是法律上的规则，值得我们去推敲，比如说没有原告就没有法官，这样是一个体现司法被动性的基本的规则。还有西方也有这样的说法，司法权是被动的，如果要想使他运转就必须要有人去推动他。所以说也有很多学者提出，法院的本地利益一些过于主动的启动诉讼程序，这也是我们国家一个不良的司法现象。有很多基层法院在几年前就提出说保驾护航，为搞活本地经济服务，这样一些违背司法规律的口号，事实证明这些都是与法律基本精神相悖的。

心诚则灵

第二个大问题，我要谈一下审前程序。我们国家在上个世纪90年代的时候，就已经注意到了我们国家的审判方式不能够适应形势的需要。我们极力要从那种纠质式得或者职权主义的诉讼模式中摆脱出来，减少审判的投入，发挥效益。最初改革的切入点就是三个强化。强化举证责任、强化合议庭职责，提出这样一些改革的思路。但是这些改革的思路后来在实践运作当中发现，并不能触及问题的实质，就是解决问题这不是根本问题，不是焦点问题。因为改革来改革去，就发现缺乏系统程序的支撑，这些头痛医头，脚痛医脚的改革方案都是过眼烟云，都是暂时的。比如说当时提出来一个一步到庭，当事人在向法院递交了起诉状、被告进行了答辩之后就马上开庭。实际上类似的改革在德国也已经进行过了，都在摸索一步到庭的改革，我们国家当然这种短命的改革跟他遭受这种命运跟德国这个经验有类似的地方。一步到庭最大的弊端就是因为没有进行必要的审前准备，必然会导致在庭审过程当中发生一系列难以预料的现象，比如说诉讼突袭，在诉讼进行过程当中，律师会突然提出证据，这样的话，由于他突然提出了证据，法官就很难组织双方当事人对证据进行质证。在这种情况下，要进行一些审前制度方面的改革。从二战以后，尤其是六十年代以后，各国都把审前程序的完善，作为司法改革的一个重点。从世界范围来看，典型的做法，在审前程序的改造方面，有建设性意义的先例有几个。第一个是美国，美国的审前准备程序，英美法系诉讼法有一个显著的特征，就是要分成一个截然分明的两个阶段，一个阶段是审前准备，一个阶段是正式审理。由于他在庭前有了充分的准备，所以说就使得他在开庭审理过程中能够一气呵成，庭审是集中审理的。在这点上大陆法系同英美法系不一样，大陆法系民事诉讼程序分为若干阶段，所以说也有人比喻，大陆法系国家，他的审理程序就像一列火车，徐徐由一个火车站开车，到达另一个车站，然后经过稍事停留，紧接着向下一个目标前进。我们也就是从这个角度可以理解为什么在英美法系影视作品当中，每当出现庭审的时候就觉得看起来非常过瘾，对抗程度非常激烈，有头有尾。这也不难理解，为什么在大陆法系有人观摩大陆法系庭审审理的时候都觉得非常乏味，包括我们国家民事和经济案件程序审理来讲，我们法学院学生都是抱着非常浓厚的兴趣参观一个法庭的观摩，到最后觉得索然无味，这个都是跟审理的阶段划分，或者说跟审理的构造都是有相当大关系的。在美国审前程序准备主要分为三个方面，第一个方面就是诉答程序。在这个程序当中当事人之间为了明确他们之间的争执点要进行诉状的交换，原告要把自己的起诉状交给被告，被告要把自己的答诉状交给原告。交换之后，这个争点就明确了，究竟争执什么？是侵权关系还是所有权关系的争议，或者是其他方面的争议，双方当事人就会有一个认识。以便为今后争执的焦点，或者主要事实搜集证据。第二个程序就是发现程序。在发现程序当中当事人有权在法庭以外直接向对方当事人索取证据，或者是要求对方当事人提供与案件有事实的一些信息和证据。因为证据有一个相关性的要求，必须提供与案件有关的证据。比如说在发现程序当中，发现程序的作用有几个方面，保全证人证言，如果有一些证人不能出庭的话，就要在发现程序当中当事人把这样的证言保全下来，在法庭上提出进行质证。发现程序第二个功能就是明确和挑出双方当事人的争议点。我们之间争议的是房屋所有权，或者是说这个房屋的使用权，合同是不是成立，挑明这样的争议点。第三个功能，发现有助于证明每一个事实争议的鉴定和其他证明。这个鉴定在美国叫专家证言，都要在这个发现程序当中尽量找出来。第三个阶段是审前会议。审前会议实际上就是法官和双方的律师之间进行的一次非正式的会谈，他的目的就是在于指导和管理当事人进行发现程序，制止那些没有意义的诉讼活动。在法官的指导下，双方当事人围绕着案件进一步的交换证据，挑明或者是明确争执焦点。

总的来讲，他的审前程序主要就是为了防止当事人之间以突袭的方法取得胜诉判决，防止诉讼突袭。回想到我们国家，我们国家对律师的评价前几年，尤其是在诉讼程序不是特别完善，西方国家的一些诉讼理念没有被引入我们国家之前，经常有这样的评价，某个当事人经常说，对方当事人的律师比较有水平，因为他在法庭上突然提出了一个证据，导致我们这一方非常被动。他不知道，实际上对方律师他是实施了一个诉讼突袭，这是不正当的，也就相当于双方当事人在竞技过程当中使用了不正当的手段。在英美法他们把诉讼看成是一场竞技，竞赛就要是公平的，不能使用暗器，所以说要避免诉讼突袭。这样的话，要避免诉讼突袭最好的方法就是审前程序，在美国，已经形成了诉前程序、发现程序和审前会议，三个比较完善的程序规则。

我们再来看法国，他的审前程序当中有四个方法。第一种就是双方也是跟美国诉答程序一样，要在双方当事人之间交换诉讼原书。另外就是在当事人之间传递书证。原告的证据要给被告，被告的证据也要向原告展示。第三个方法就是传递证人陈述书。这个也就是说如果是证人不能出庭的话，掌握证言的当事人要把这个证人给对方当事人。第四个方法，当事人之间传递其他法律文书，比如说传递房屋产权证，传递结婚证，传递其他形式的书证。比如说档案、鉴定等等。法国他的审前准备程序是比较有特色的，一般来讲倾向于把案件分门别类来决定是不是进入审前程序，是进入审前程序还是直接开庭。同时法国特别注意加强法官在准备程序当中的职权和作用，这样的话就提高了审前程序的效率。所以说法国对审前程序所达到的标准要求是非常高的，要准备到那种足以开庭的情况，才会决定案件正式开庭审理。

德国实际上跟我们是一样的，我们今天改革面临的一些问题，他们早在二、三十年前他们同样遇到过，比如说一步到庭，就是直接开庭，这样的情况，当然这种改革不是成功的改革，我们在前几年也遇到了这个问题，好在德国在1976年就普通程序改革出台了一个法律，《简化诉讼程序法》。在这个《简率化法》当中，对审前程序进行了大刀阔斧的改革。比如说规定了证据现实提出主义，就是一个证据必须要在审前程序规定的阶段提出，否则的话，如果是在审前程序不提出的话，当事人以后就不具有提出该证据的资格，即便在正式审理过程当中提出了证据，法官也不会去予以认定。这个看起来是很不公平的，按照通常的理解，证据就应该是认定案件事实的真据，所有有助于认定案件事实的证据都应该提出。为什么德国或者说现在中国来讲，也不允许当事人随时提出证据？也是防止诉讼突袭的考虑，所以说他否则了以前的传统的证据随时提出主义这种做法。规定了证据失权，就是失去提出证据的权利。从这个改革来看，保障双方当事人平等的行使辩论权，提高加快诉讼的作用，进而也有利于案件的一次集中审理。尽量能象美国那样把案件一气呵成，在日本也是这样，在1995年也修改了民事诉讼法，完善了自己的审前程序的一些规定。比如说他把审前程序归为三类，一类是预备性的口头辩论，尤其是对一些复杂的案件，就要适用预备性的口头辩论。比如说有一些大的案件，在70年代以后，日本随着工业化进程的加快，出现了很多公害案件，有的案件一方当事人上千人，对于这样的案件，你如何来进行审前程序？这个就规定了进行预备性的口头辩论。第二种程序就是辩论准备程序，就是由法官或者是书记员，他们叫书记官，召集当事人出席不公开的、不正式的对话。双方当事人争执什么？双方当事人有没有和解的可能？双方当事人证据是不是要在审前程序当中固定下来？就这些问题法官或者是书记官主持双方当事人进行不公开的，也是非正式的一种对话，一种交涉。日本审前程序第三种方式就是法官通过电话、电子邮件或者是通过其他方式来进行准备。这个主要是适用于一些普通的案件，一些简单的案件，法官要求当事人之间互相交换证据，或者是要求第三人提出一些证据。

总的来讲，从各国立法和司法的情况来看，审前准备程序已经成为各国民事诉讼制度当中一个不约而同的选择。从这个来讲，加强审前程序是世界各国民诉法改革的一个基本方向，带有普遍的意义。考虑的基点就是保证当事人有充分、平等的辩论权。一个判决的作出必须要在正当程序基础上作出，如果一个判决的作出没有遵循正当的程序，是在不可信的证据基础上，或者在不公平的程序的基础上作出的，那这样的判决是要受到质疑的，或者是被推翻的。

我们国家的审前程序，从最高法院1998年开始就注意到这个问题，就要改变这个问题，改变我们以前这种传统的审判方式。因为按照传统的审判方式来讲，我们审理一个案件分五步，以前最高人民法院有个副院长叫祝云山，总结了我们国家审理民事案件的传统方法，认为分为五步。第一步就是当事人起诉，就是诉状的交换。第二步就是法官要找当事人，当事人同时也要找法官，法官和当事人之间接触。第三步就是法官要对当事人进行调解，而且这种调解是背对背的，就是分别做当事人的思想工作，尽量让他们通过稀诉这种方式，通过调解来结案。调解不成的才考虑开庭。当然开庭之前还有很多法官要向院长过程庭长进行汇报，汇报之后才进行开庭，开庭之后进行评议和判决。这五个步骤有很多违反正当程序的因素，比如说法官在找当事人了解情况，调查核实证据的时候可能形成单方接触当事人，尤其是在不正之风向法院渗透这种司法腐败比较严重的情况下，单方接触为一些法官枉法裁判提供了一些机会。还有背对背的调解问题，实际上是一种庭外调解，这种调解在很多情况下也是以牺牲当事人的权利为代价的，比如说法官有时候会威胁当事人说如果你不接受调解的话就会判决，判决的话可能还得不到方案当中确定的利益。还有就是以拖诉调。如果你不接受调解的话，这个案子旷日持久，哪一天结案还说不上。传统调解方式不利于权利的保护，所以说我们国家在98年最高法院关于民事经济审判方式改革的时候，就已经注意到了，要引入西方国家的审前程序。比如说他在98年审改规定司法解释当中，明确规定，对于重大疑难案件，或者是证据较多的案件，可以组织当事人进行证据交换。这是我们国家在新中国历史上第一次引入审前程序的诉讼规则。到了2001年年底，最高法院又制定了一个民事诉讼证据若干问题的规定，从这个规定来看，我们国家引入的审前程序就比较系统，或者说比较完善了。规定了举证时限，当事人向法院提供证据，必须要在审前法院指定的期间内提出。如果是在期限内没有提出，法院不组织当事人进行质证，以后你在正式审理的过程当中才提出证据，法官不组织双方当事人质证。除非双方当事人同意，你有证据拿出来，我同意你提交，只有在这种例外的情况下法官才可以组织双方当事人就证据进行质证。其他情况，作为一般的规定，当事人如果在举证时限内没有提出证据不得提出。在我们国家司法文件当中第一次出现，这是一个非常积极的变化因素。

当然在我们国家审前程序的改革过程当中，还有一些问题没有注意到，比如说法官，审前程序的法官要和正式审理的法官要分开，虽然现在很多法院根据最高法院的要求，也提出了一些切实可行的改革方案，比如说立审分离，就是立案和审判分离，很多法院成立了立案庭，由立案庭立案登记，排期开庭，或者进行审前准备的证据交换。当然还有另外的情况，这种情况很容易导致使审理案件的法官先入为主，也会导致在正式开庭的时候审案的法官不会认真听取双方当事人的辩论这种不理想的状态。

第三个问题，交叉询问的问题。我们在看英美国家的一些涉及到法制题材的影视作品的时候，尤其是当内容当中出现法庭审理的过程当中，我们都觉得他们的案件审理是比较精彩的。精彩就精彩到他实际上是一种对抗，像一场足球赛那样，双方当事人，主要是他们的律师，根据一定的庭审规则来互相攻击和防御，使庭审非常精彩，法官就是居中，保持沉默，只是在必要的时候才会行使必要的庭审的指挥权，他们国家的法律言语也有一些涉及这方面的言语，比如说他们说喋喋不休的法官就像一面破锣，他要求法官相对中立，而且要被动、消极。

从庭审的样式来看，在英美国家采用的是交叉询问。在大陆法系国家，法官的职权可能要重一些，就是纠问的色彩要浓一些。交叉询问对我们来讲应该说是非常有魅力的。在英美法系国家，他的法学院当中也开设了一些非常有特色的课，比如说哈佛大学的法学院，也开设了一些比如说民事辩护技术、律师辩术讨论课、如何对案件进行起诉、起诉讨论的课、还有辩论的技巧课。双方当事人或者是律师通过对自己的证人和对方证人的询问、反询问来使陪审团或者是法官能够相信或者是认可自己的主张，因此在英美法庭审当中，交叉询问是一个重要的方法。当然这种交叉询问是同一个国家的文化、政治紧密联系的，比如说在美国来讲，很多人认为交叉询问体现的是这个国家透明、开放、自由、平等的基本的精神。

交叉询问虽然是给我们直观的感觉好象是对抗色彩比较浓比较复杂，实际上他的程序规则是非常简单的，就是法官居中、被动。首先由原告律师对被告证人进行主询问，被告律师对原告这方的证人进行反询问。接下来原告律师对证人进行再主询问，随后是被告律师对原告这方的证人进行再反询问。两大法系对证人的认识是不一样的，他是建立在这个基础上的。比如说英美法系，他认为证人是当事人的证人，原告这一方提出事实主张，说杯子所有权归我，他可以提出自己的证人，我的同学某某，张三李四，他和我一起去商场买的，或者说他亲眼目睹是别人赠与我喝水的杯子。张三李四这样的证人实际上是原告的证人。被告也有自己的证人，所以说从英美法来讲，证人是当事人的证人，而不是法院的证人。大陆法系不是这样，他认为出庭作证的证人是法院的证人，或者是从更宏观的角度来讲，是国家的证人。所以说对证人的认识是不一样的。

在交叉询问这方面，实际上有一个典型的例子，就是美国的总统林垦，他在年轻做律师的时候有这么个案件，比如说他举了一个例子，在这个案件当中林垦听到一方当事人的律师，问对方证人，他说那天晚上你看到了被告了吗？对方证人说看到了。你看他在做什么？他说他在举枪涉及。林垦进一步问，你看到我这方当事人举枪涉及的时候是几点钟？证人说晚间11点。最后林垦又提出来说，当天晚上是没有月光，实际上是不可能清清楚楚看到我方当事人。这其中就包括了一个询问和反询问，林垦就用反询问的技巧证实了本方，就是他带领的这方当事人是没有进行侵权行为或者是犯罪。

作为交叉询问是非常有魅力的，对我们国家来讲也有很多学者对他非常羡慕，要引入交叉询问诉讼制度。这种制度他的利益在什么地方？就是说他得好处，能够给诉讼带来什么好处？有几点，第一点就是交叉询问能够体现诉讼平等，武器平等。在诉讼法当中有一个基本的原则叫平等武装原则，就是双方当事人平等行使诉讼权利，平等进行辩论，提供证据来对抗、攻击和防御。这个也引起我们国家很多司法实务的有识之士的注意，他们要引入这个问题。但是有的做法过于形式化了，就是我们改革当中，当然这也是不可避免的。北京第二中级法院有一个规定，推出一个平等保障双方当事人诉讼权利具体的规则，他的规定就是双方当事人在辩论的时候时间都要平等，原告15分钟，被告也要15分钟，实际上这是过于形式化了。在交叉询问体制当中，武器平等或者说平等武装、诉讼平等是非常重要的，对于证人进行交叉询问，应该说他提供的这种机会是平等的，我们国家在质证规则上也要借鉴，当然全面移植是不可能的，因为规则后面还有制度因素，制度后面还有一些文化因素。交叉询问带来利益的第二点，就是他的开放性。他的开放性就是在整个交叉询问的过程当中，对证人的询问是开放的，证人几乎都要出庭作证，原告提出事实主张之后，就要把自己的证人带到法庭，所以说证人出庭作证这种机率是非常高的，绝大部分证人都出庭作证。这样相对于我们国家来讲，我们国家据统计只有5％－8％的证人能够出庭作证，而且在多数情况下证人都是以证人证言的方式出现的，向法院提书面的供证人证言，由法官在法庭上当庭宣读。由于证人出庭作证带来很多麻烦，证人有没有在审理过程中撒谎都是有障碍的，不好办。他带来第三个利益就是他能够充分反映民主参与和民主法制理念。陪审制是英美法系一个非常有特色的司法制度，这个被大陆法系国家很多学者大为称赞。比如说脱克唯尔说陪审制是民主的一盏明灯。交叉询问就是建立在陪审制基础之上的，如果没有陪审制交叉询问是没有意义的，所以说陪审制实际上是交叉询问的一个基础。在英美法系当中，在审理案件进程当中，律师的诉讼技巧，能不能对诉讼技巧进行全面通盘深入的把握，对于他取得诉讼胜诉有很大的关系。在英美法系国家公众对律师的评价是又招人爱又热人恨的职业。招人爱的时候一个好律师给我做诉讼代理人，通过他的辩论，通过他施展诉讼技巧，可能达到我想要的，或者是大部分达到我的诉讼效果我觉得他是可爱的。但是如果是一个好的律师充当了对方当事人，站在我利益对面，为对方当事人进行诉讼代理的时候，那么我觉得他可能是可恶的。所以在这点来讲，英美法律师和医生不一样，律师是又惹人爱又招人恨，医生只有爱没有恨。

交叉询问有没有道理？应该说从实践到理性都是非常有道理的。我们建立一个体制如果不能作出相应调整的话，比如说我在我们国家的庭审规则的设定当中，应该借鉴交叉询问的合理成分，改变以往的那种职权询问传统的，不能够发挥当事人诉讼积极性的体制。所以说应该合理的像日本那样，在战后引入交叉询问，当然他根据自己的国情，对他有所改造。在这个问题上，我们应该看到交叉询问是能够体现诉讼民主进程，而且整个制度改革，从我们国家来看也在庭审过程当中，庭审规则建设当中发生一些积极的变化。

这是我讲三个主要的内容，当然普通程序包含的内容还不只这么三个问题，我只是跟大家介绍了一下普通程序的一些主要的阶段，起诉、审前程序和开庭审理。我们国家在最近几年改革当中，也出台了很多有新意的司法解释，这些司法解释都应该说体现着和世界各国审判程序发展的积极成果紧密联系。还有其他一些细微的问题，比如说保全制度的问题，比如说如何送达，这个实际上都是普通程序的组成部分。

总的来讲，作为这种程序对于一个纠纷的解决，对于能不能建立符合市场经济的体制非常有关系。如果我们要实现这种有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守的话，这么一种社会理想状态的话，有序尤其是普通程序的改革，应该成为立法者或者是成为社会公众关注的一个焦点。

心诚则灵

周伟：

感谢王福华教授给我们做的精彩的学术演讲。各位同学，各位导师，各位朋友，我们现在是上海交通大学抗击非典在线谈网上学术报告第61场。主讲人是上海交大法学院的王福华教授，这是我们国家一位优秀的青年诉讼法专家。他讲的主题是普通程序的普通与特别。从刚才的学术报告中，大家一定会感悟到我们国家民事司法改革中存在的一些主要的问题和学者们提出的一些主要的方向。对其中有关观点大家可能会有不同的意见。现在网上已经有了不少问题，我们也欢迎大家继续来提问。

第一个问题根据宪法的规定，最高人民法院和最高人民检察院与国务院同行，分别行使司法权、检查权和宪政权，但是在中国特色所谓政法系统中，将作为行政系统却把法院检察院作为行政系统一部分。在老百姓的心中形成了霸公安，小法院可有可无检查院的说法。请问王教授，对于这一矛盾的现象应该怎么看待？检查院是否可以发挥更大的作用？

王福华：

这个问题实际上超越的诉讼程序，属于比较宏观的司法制度层面的一个问题。作为法制有一个原则，这个原则就是分权，被认为是现代法制一个非常的指标。在分权的理论框架下，我们就要对法院、检察院或者是公安机关权利属性进行定位。法院行使审判权是毫无质疑的。或者说我们可以说法院是唯一的一个司法机关。因为司法的属性，司法是判断，在三机关当中，只有法院才有权作为判决，解决纠纷，追究刑事犯罪，定罪量刑，解决公民和刑事之间的争议。从这个角度来讲，只有法院才属于司法机关。而检查机关和公安机关权利定位现在存在很大争议。公安机关是属于行政机关，虽然也参与刑事诉讼，但是从主要的属性来看，应该说是一个行政机关。检查机关就更模棱两可，或者说争议更大。有人认为他是属于行政机关，有人认为属于司法机关，还有很多人提出一些具体的处理方案，比如说审检合一，把检察院纳入到法院的机构框架下，还有人提出把检察院的职能干脆划分到公安机关行使就可以了。现在这个问题还没有觉得定论，大家的认识也不一样。但是有一个问题检查机关在民事诉讼当中他的作为。他在民事诉讼能做什么？不能做什么？应该做什么？按照现行的民诉法的规定，我们国家民诉法当中还有一个程序，叫“再审程序”。在发动再审程序当中检查机关提起抗诉，这就是其中一个非常重要的发动再审方式。检查机关对于法院已经发生法律效率的判决裁定有错误可以提出抗诉。原则规定当中是这样规定的，人民检察院有权对人民法院的民事审判活动进行监督，具体监督的方式就是抗诉。这个抗诉是不是合理？现在也引起了学术界的关注。因为从世界范围来看，检查机关提起抗诉在我们国家可以说我们是世界上为数不多的检查机关可以提起民事抗诉的国家之一。我们国家各级检察院都设有民事行政检查处、检查科来具体的承担这项抗诉的职责。当然有很多学者提出你这是违反审判独立的原则，会影响审判独立，因为法院对案件有最终决定权，如果要在法院的上面再设一个检查机关，势必使判决的权威性受到影响，使判决的忠于性打上折扣。另外最近还有一种关于检查机关在民事诉讼当中作用的一个讨论，就是检察院可不可以提起民事诉讼或者是参与民事诉讼？这个也是一个问题。实际上现在在我们国家很多地方检察院已经开始这种实验。比如说检察院针对国家财产流失的案件，代表国家进行起诉。比如说有的地方国家财产流失，一些企业拍卖财产，与买售人勾结起来，低价成交，这样导致国家财产流失，检察院代表国家起诉。在浙江、河南这两年这样的案件都不少，对这个问题看法也不一致。一种声音就是认为这是正当的可以最大限度保护国家的财产，而且检察院也有这样的职责。还有一种观点就是否定，认为在诉讼程序上，在诉讼法理上，或者诉讼主体分工上，检察院提起民事诉讼是与法律相悖的。

我个人来讲，我认为在我们国家目前检察院行使法律监督这种情况下，如果还要赋予他提起民事诉讼或者是参与民事诉讼的话，这个角色确实是矛盾的。这是关于三机关在社会生活当中角色的问题。

周伟：

谢谢王教授。这个问题是关于庭前证据交换的。王教授，您刚刚提到庭前证据与交换问题，请问我国现有哪些法律规定？如果庭前证据交换没有及时送交双方当事人，而是在开庭前十几分钟才由双方对于证据进行决策，能否达到证据交换的目的？另外如果不及时交换证据，导致诉讼败诉的话是否有违司法公正？

王福华：

我分两部分回答，第一个就是关于证据交换的法律规定。在91年4月9号修改的民事诉讼法当中并没有规定交换证据。在这个民诉法典当中规定审前过程当中法院有几项审理前的准备工作。比如说法院要调查收集必要的证据，要确定开庭的日期等等这些规定，没有交换证据的规定。1998年最高法院关于民事经济审判方式改革若干问题规定当中，就是我们通常所称的98审改规定，第一次出现了关于交换证据的规定，内容就是实际上当时为大家介绍过了，对于重大疑难的案件，证据较多的案件，法院可以组织双方当事人进行交换。但是如何交换98审改规定没有规定，没有进一步的把他细化。也就是说他的可操作性不是很强。到了2001年最高法院发布的关于民事诉讼证据若干问题的规定当中，这个我们称为证据规定，在这个证据规定当中就细化了很多具体的操作步骤。比如说规定了举证时限，这个举证时限并不像刚才这位同学说的那样，就是要在开庭前十几分钟那样提供交换证据，这样是不允许的，法院要在审前程序当中指定一个具体的期限。比如说最高法院，在这个证据规定当中明确的规定，法院为当事人指定举证期限不得少于30日。法院也要为当事人搜集证据、提供证据一个留下比较宽裕的时间，不得少于30日。交换证据的那天，往往是法院都是明确指定的。比如说6月27日之前交换证据，6月27日到了，证据举证期限到了。从今天以后就是明天这个证据产生效果，以后不得随便提出，即便提出法院不组织对证，除非对方当事人许可。这是我们国家关于审前程序当中关于举证的一个法律规定。目前来看已经同德国和日本他们的审前程序非常接近，类似。

第二个问题关于证据，如果是没有在审前程序提交证据，是不是公平的问题？是不是违背正义的问题，跟程序公正是不是相冲突？这个问题应该说同诉讼的一些基本的理论有联系，在传统上我们认为纠纷的解决过程，就是说民事诉讼进行过程当中就是一个探究真理的过程，发现客观真实。后来发现并不是所有的案件都能够发现客观真实，如果发现客观真实当然是非常理想的，那是最理想的一种诉讼状态，但是这个往往是需要付出代价的，臂助说可能支付过高的诉讼成本，诉讼效率由此降低。所以说人们开始转向刑事上的公正。刑事上的公正至少有几点，双方当事人的诉讼地位平等，双方当事人平等的行使诉讼权利，平等进行辩论，提供证据，诉讼要公开、透明。从这个角度来看，如果是以后当事人的原因不能提供证据，证据产生的失权效果，在正式庭审当中突然提出的话，法院不采纳这样的证据，不认定这样的证据也是有他合理性的，他是着眼于整个诉讼秩序来考虑的。第二个就是从民事诉讼法的规定来看，谁主张谁举证，对于当事人提出的事实主张，必须要运用证据加以证明。所以说如果是因为当事人自身的原因没有在合理的时间内提出证据的话，由当事人本人承担败诉后果，也是符合诉讼基理。

周伟：

接着这个问题又有问题，最高法院的司法解释与现行的民事诉讼法是否相违背？或者还是相一致？关于证据交换问题。

王福华：

这个问题应该说是不一致的。我们如果是单从民事诉讼这个角度来看，肯定是现行的司法解释对于证据交换，对于证据的失权效果肯定是发展了民诉规定。因为这个民诉法关于审前准备程序当中规定的，还是在职权主义的诉讼模式下进行的。比如说法官可以进行调查，可以在正式开庭审理前审阅诉讼资料，调查核实这个证据。他允许法官在开庭审理以前就进行单方接触，安全现行立法是允许的。司法解释是在总结了最近十几年的审判经验的基础上来创制的，并且在参考细分国家有利基础经验基础上发展我们国家的审前程序的这些规定。但是，从程序法以外，我们从立法学的角度，或者从宪法学的角度，我们发现这个司法解释实际上是突破了现行法律的规定，甚至也有一些冲突。当然这个不属于我们诉讼程序解决的问题，因为宪法体系当中哪个法律是处于上位的，当然是宪法，宪法之下就是部门法，就是由全国人大及其常委会制定的法律，其中包括民事诉讼法。再下一个层次的才能是一般性的法律。再下一个层次才能谈得上司法解释，地方性法规。所以说这种突破应该说是在我们国家也是目前的一个特色。将来如何来解决，是不是要把这样的一些司法解释，由全国人民代表大会常务委员会进行解释更妥当一些，这都是立法学或者是宪法学者的一个讨论的课题。当然我们程序法学者对这个问题也表示关注，他的解释体系的正当性问题。

周伟：

刚才您谈到了立案问题举到了病人到医院看病的例子，我们知道司法是权利保护的最后一道防线，也是社会公正的最后一道防线。当公民有难向法院求助而不得立案的时候，是不是因为法院碰到了更有权利的有关国家机关不敢得罪，或者是根本回避矛盾，使自己权利受到侵害的人无法得到救助，这样做会不会反而导致激化社会矛盾？

王福华：

这个问题应该说法院应该立案不立案的这种情况，在前几年是非常普遍的。这里既有一些制度性的因素，也有规则不太完善或者说我们在学理上讨论不够深入的因素。比如说在规则方面，我们学者最近这几年才把这个概念搞清楚，就是在起诉的时候要区分程序当事人和实体当事人。按照这个分法，起诉的人就是程序当事人，谁起诉谁就是原告，谁应诉谁就是被告，没有必要按照我们国家民诉法108条的规定，要审查原告必须要与本案有厉害关系。实体当事人就是实体权利享有者，能够在诉讼过程当中要求法院对作为本案诉讼标底的权利义务关系作出判决的人。实体当事人和程序当事人的区分有助于对公民、法人和其他组织权益给予保护。

行政权或者国家其他权利的不当干预，非常多，尤其是在涉及到一些重大利益的时候，比如说涉及到本地的经济利益，我们国家尤其是在前些年，市长经济，市长抓经济建设，抓项目抓企业。企业肯定要进行生产经营，进行交易，经营过程当中，或者是说在交易过程当中，肯定要出现一些纠纷，出现纠纷以后，尤其是这样的企业成为被告以后，那可能就会出现这种行政化的干预，行政干预可能就会成为现实。比如说市长可能批示一下这样的案件不受理。前几年出现比如如说在黑龙江出现这样的案件，一个小女孩在十几年前，因为爬上一个房子上面捉小鸟，结果被房子上方高压电电击，双臂被电掉了，现在小孩快长到20岁这样的年龄，这个案件仍然没有结束，这样马拉松式的诉讼还在进行。原因是这个案件的审理市长曾经做过批示，凡是属于县属企业的当事人，这样的案件法院如果要立案的话，必须要经过市长批准，这样的话就会形成一个不当的干预，就是行政权在与审判权的抗衡当中，审判权还是没有占据优势的地位，没有获得社会的支持，所以说这也是一个比较遗憾的地方。

周伟：

仲裁是近几年来在我国发展很快的司法制度，与传统的法院诉讼相比显示了很大的优越性，但是平常看到的仲裁案件通常是合同纠纷案件，请问其他类型的案件，比如侵权案件、破产案件、证券案件是否也可以进行仲裁？

王福华：

仲裁跟诉讼联系比较紧密，从广义上来讲他们都是属于程序法的范畴。按照仲裁法，我们国家仲裁法第二条的规定，哪些事项可以仲裁？合同纠纷和其他财产权益纠纷产生的纠纷，可以提请仲裁。第三条紧接着又规定下来，有以下两类案件是不准许仲裁的，一类就是依法应当由行政机关处理的案件不能仲裁。还有一类就是身份关系方面的纠纷不能仲裁。比如说赡养、抚养、监护、继承、婚姻这方面不能仲裁。按照这个理解，或者说从这个国家商事仲裁发展趋势来看，一些案件也被逐渐纳入到仲裁体系下，由双方当事人达成协议，向法院提出仲裁。比如证券纠纷这样的案件，美国在这几十年当中采取的态度发生变化，在三、四十年代的时候是不允许对证券这类案件提起诉讼，到了八十年代改变了这个态度，美国的一个法院作出这样的判定，准许当事人申请仲裁。比如反不正当竞争，美国也是这样的，对一些不正当竞争这样的纠纷仲裁委员会有条件的受理这样的案件，并且也有一些案例。目前来看仲裁他的范围实际上在扩大。

在传统上在英美仲裁相对比较发达的国家，为什么发生这样的变化？如何认识仲裁和审判两种制度之间的关系，是有一定联系的。在19世纪末20世纪初的时候，法院对仲裁一直采取非常排斥的态度，因为仲裁分享了法院很多的资源，当事人选择仲裁不是提请诉讼的话，这部分诉讼费可能法院应该得到的诉讼费流失到仲裁机构，而法院的资源受到影响的情况下，肯定选择的就是打压仲裁地位，所以他千方百计予以限制。随着二战以后，尤其六十以后，诉讼爆炸成为一种趋势，这种情况下，法院采取的态度就是有意的把案件分流一部分到仲裁，或者是分流到其他的纠纷解决的机关，象替代式纠纷解决方式，在这种情况下也是应运而生。

总的来讲在现代仲裁发挥作用的领域也是越来越宽，就像这位同学说的这样，证券案件现在公认的是可以仲裁的。

周伟：

关于传闻证据的。一般在我国大陆地区庭审实验中传闻证据应如何认定？

王福华：

在证据分类当中传闻证据是英美法的概念，他指的不是来自于出庭作证的证人他出具的证人，而是转述他人得到的证人。比如说张三是本案的证人，在法庭出庭作证的时候他说这个事实来自于李四，而李四不可能到庭接受询问。在这种情况下这种证据要被排除掉。在我们国家，传闻证据在民事诉讼当中没有这个说法，但是有这样的情况，就是转述他人陈述的事实。这类证据不被排除，但是这种证据是不被采信的，在认定的时候这类证据非常慎重，这种证据只能作为证据的线索，或者是证据的来源，由当事人进一步举证。在审前程序，或者没有经过审前程序，在正式审理过程当中有这样的传闻证据出现的话恐怕要休庭，限定当事人在一定期限内举证，作为证据的线索处理。

周伟：

您刚才提到那位市长有要求法院对特定案件的受理必须要先经过他同意，同时刚才你也提到，最高法院的有关证据规则，与现行的民诉法不相符。很显然这两者都是违反法律的行为。请问，如果说以现行法律为标准，是否都应该认为他们是违法的？如果以他们手中权利而言，他们都是有权作出相关规定的，到底应该用什么样的标准看待这两个不同的问题？

王福华：

这位同学提的问题确实很尖锐，视野比较广，考虑问题也有。我作为一个程序法学者着眼的可能是程序之间的协调，而不是说注重的法律之间的冲突、矛盾，如果是单从程序规则来看，我认为最高法院一系列的司法解决，他实际上是对诉讼规则的发展。我考虑冲突之间的可能少一些，这个问题搞立法学的学者考虑的更多。

王福华：

今天的讲座我们就到这里，非常感谢王教授所给予的精彩的回答，我们提出的问题涉及面也很广，王教授给的回答也同样精彩。应该说本学期的网络学术报告到今天就结束了，我们在下个学期还会进行这样的学术讲座。但是，本学期所做的61场讲座，大家都可以通过网络，通过我们的BBS或者党委宣传部的站点大家可以点击，再来进一步的探讨，也可以进一步的提出问题，与我们有关的讲者进行交流。另外，虽然我们的讲座结束了，但是下个礼拜一的上午8：30开始，大家从这个网站上可以看到交大法学院举行的研讨会，会题是“孙志钢案件与违宪审查制度”，国内一些有名的专家学者将来参加这样一个小型的研讨会，欢迎大家到时候收听收看。最后再一次感谢各有关方面对本次学术活动的关心和支持，感谢各位同学、各位老师和各界朋友的参与，也感谢世界各地点击和观看我们这个节目的各位朋友。最后再次感谢王福华教授的精彩讲演，谢谢大家，再见。